适用《食安法》136条免责，需收集哪些证据？

发布日期：2019-07-14 12:51:42 来源：互联网

     《食品安全法》修订后，第一百三十六条就被公认为食品经营者履行了法定义务可以免予行政处罚的免责条款。执法机关在什么情况下可以适用该条款对食品经营者免予处罚，关键要看当事人是否符合免予处罚的条件。对此既不能仅凭当事人自说自辩自证的单方面要求，也不能由执法人员和执法机关主观认定、随意裁量，而是需要充分、准确、完整的证据予以支持，用事实证明当事人履行了法定义务，符合法律规定的免责条件，才可以免予行政处罚。

    从获取证据的一般规则看，是否符合免予处罚的免责条件，可以由当事人自证，主动向执法人员或者执法机关提出，也可以由执法人员在案件办理过程中根据案情需要调查取证。对于当事人自证、自行提供的符合免责条件的证据材料，需经执法人员查证属实才可以作为证据采信。由于免责条款实施时间不长，积累的经验尚不丰富，尚未形成公认的能够证明当事人符合免责条件所需要的证据标准。为了科学、准确、有效地适用《食品安全法》第一百三十六条的规定，证明符合免责条件的证据至少应该包括以下方面的内容。

    身份及经营范围证据

    根据《食品安全法》第一百三十六条的规定，该条款的适用主体只能是食品经营者，即经食品监管部门批准，取得《食品经营许可证》的企业、个人或者其他组织，包括食品销售经营者、餐饮服务经营者、单位食堂等。食品生产者或者未取得《食品经营许可证》的食品经营者不在此条规定范围内。因此，适用该条必须证明当事人为合法取得《食品经营许可证》的食品经营者，取得能够证明其身份的相关证据。例如，与当事人名称、地址、法定代表人（负责人）、联系方式等信息一致的《食品经营许可证》《营业执照》等批准文件。

    此外，不符合食品安全标准的涉案食品是否在当事人取得的《食品经营许可证》核准的经营项目范围内，是能否适用免责条款的另一前提条件。如果不在核准的经营项目范围内，就属于超范围经营，有专门的法律规定予以调整，不适用免予处罚的规定。此类证据一般包括经当事人认可的涉案食品的包装、标签或者图片，属于核准经营项目范围内的说明、笔录，依据标签、宣称作出的认定意见等。

    涉案食品定性证据

    免责条款仅限于对经营不符合食品安全标准食品的违法行为有条件的免予行政处罚，因此必须取得证明涉案食品不符合食品安全标准的证据，即涉案食品的检验报告。该检验报告应具有食品监管部门实施行政处罚的证据效力，检验类别应当属于食品安全监督抽检，由具有相关食品检验资质的检验机构依据食品安全标准规定的检验方法和判定标准检验并出具，且抽样程序符合监督抽检的要求。食品安全风险监测检验报告没有其他证据证明与当事人有关的情况，企业、自然人等非执法机关的其他组织委托出具的检验报告，依据非食品安全标准检验出具的检验报告，均不能直接作为涉案食品的定性证据。

    履行《食品安全法》规定的进货查验义务是适用免责条款必须具备的第一条件。根据《食品安全法》的相关规定，进货查验是食品经营者对所购进的食品进行检查验看，以供货者的许可证和食品出厂检验合格证或者其他合格证明文件为依据，对购进的食品进行核实和查对，如实记录食品的名称、规格、数量、生产日期或者生产批号等内容，并保存相关凭证。查验的过程实质上是按照法律法规的规范性要求对所购进的食品进行质量和购进渠道的验收。如何确认当事人是否进行了查验，是质量验收而不是实物验收，所做的记录是按照食品安全法律法规规定的查验记录，不是财务管理上的实物记录，对此，可以从四个方面进行调查并收集取证。

    一查有没有  即检查有没有法律法规规定的应当索取留存的文件资料、制作记录。当事人能否现场提供留存的涉案食品供货单位的许可证复印件，涉案食品出厂检验合格证或者其他合格证明文件，食品名称、规格、数量等内容齐全完整的质量验收记录，购货合同，销售票据等。

    二看全不全  即查看应当索取、留存的文件资料和制作的验收记录是不是种类齐全，资料、记录的内容是不是规范完整，是否符合格式文本的基本要求，能不能全面反映涉案食品及供货单位的完整信息、涉案食品购进时的质量感官，以及对涉案食品进行查验的过程。

    三核真不真  即核实所有证明履行了查验义务的文件资料、验收记录是否真实有效，有无伪造、窜改、涂抹和事后补记的痕迹，作出是否具有证明效力的判断。对于现场无法核实或者直接判定的，应当到供货方或者供货方所在地的食品监管部门进行核查或请其协查。

    四对合不合  即查对证明文件、资料、验收记录之间，以及与涉案食品的名称、产地、生产日期、批号、保质期等相关信息是否关联、对应、吻合，能否清晰地反映涉案食品的来源渠道，进行有效溯源。

    当事人主观状态证据

    相比较履行查验义务的证据，收集、固定证明当事人“不知道所采购的食品不符合食品安全标准”的证据，更没有成熟的标准可循。根据不多的执法实践和理论上的分析，大体可以从以下几个方面着手收集、固定证据。

    第一，没有证明当事人“知道”的证据材料，包括文件资料、询问笔录、投诉举报等。不能证明“知道”，某种意义上就可以判断为当事人“不知道”。

    第二，当事人履行了《食品安全法》及相关法规规章和技术规范规定的查验以外的质量控制和风险防范义务，防范的措施越完整、越细致、越具有操作性，当事人“不知道”的可能性越大。

    第三，执法人员对负责进货的负责人、食品安全员等应该知道涉案食品质量的其他相关人员进行调查询问，形成不同角度的比较一致的“不知道”的笔录。

    第四，涉案食品购进合同中列有食品安全质量责任条款，明确了出现食品安全质量问题供货方应当承担的相关责任。这可以说明当事人对供货方销售的食品是有质量安全要求的，以此证明当事人对涉案食品出现的安全质量问题做了“不知道”的防范。

    第五，涉案食品的购进价格应当与市场同种、同档食品平均价接近，即使低于平均价，其幅度也应当在合理范围内。如果价格过低，当事人应该预测到购进的食品有可能存在质量安全问题。

    上述情形不都是必需的，也不都是直接的判断依据，但有胜于无、多胜于少，可以从不同的角度和层面直接或者间接地提供证明依据。收集的越多越详实，越能在充分性上证明当事人“知道”或“不知道”。

    是否如实说明来源的证据

    适用免责条款的三个条件之一，是当事人如实说明涉案食品的购进来源。这一条件重点强调当事人对经营不符合食品安全标准食品行为被发现后的态度、认识和所采取的措施。证明如实说明来源的证据材料可以包括以下内容。

 说明时间  通常情况下，作出说明越及时，当事人做假的可能性越小，真实性和可信度越高。时间的第一性往往可以证明当事人如实说明的程度。当然，执法人员在调查时也要把握好第一时间，通常是在送达检验报告的同时，即开展是否适用免责条款的证据调查。

   提供姿态  当事人提供证明涉案食品购进来源的证据材料态度是否积极、种类是否齐全、是否具有原始性、是否一次性完成，对材料的真实性是否作出承诺等等，上述一种或者多种情形部分或者全部做到与否，往往能反映涉案食品来源的真实情况，从侧面证明是否“如实”或者“如实”的程度。

  调查结果  执法人员的调查结果是否与当事人的陈述、提供的材料一致，是否印证、吻合，指向同一来源，是证明当事人说明涉案食品购进来源是否如实的终结判断。

编辑：foodqm